三．因使用外挂封号的法律问题

1．玩家和运营商之间的法律关系

玩家和运营商之间是一种服务合同关系。一般而言游戏运营商的游戏网站上都有服务条款，玩家只有在经过点击同意之后才能注册进而玩游戏，这种格式合同本身就表明了玩家和运营商之间合同关系的存在。而且即便没有这种格式条款的存在，也不影响两者之间的合同关系，只是通过格式条款使得双方的权利义务更明晰。两者之间的合同关系还体现在游戏点卡上，玩家通过支付费用购买点卡就获得了玩游戏的权利，运营商也就相应有了提供游戏服务以及保证游戏正常运行的义务，显然两者之间是一种普通的消费合同关系。但华政法学院知识产权研究中心副主任黄武双律师认为两者之间是一种租赁合同关系，这是把游戏服务器提供商和游戏运营商混淆了，两者之间存在的是租赁合同关系，当然如果运营商自己架设服务器的话则不存在这种租赁关系。如果按照黄武双律师的观点，玩家通过支付费用获得了游戏平台和游戏程序的使用权，使用期届满时玩家有向游戏运营商归还游戏程序的义务，运营商有使用期届满前提供交易所规定的特定游戏程序的义务。那幺这就会带来两个问题，一、体现于游戏点卡上的租赁权能否转让？根据民商法理论，承租人将租赁物转租需要经过租赁人同意，那幺租赁人的玩家若转让点卡就需要经过运营商的同意，显然这既不现实也不合理；二、虚拟财产问题怎幺解决？如果两者是租赁关系，玩家得到的仅仅是使用游戏平台和游戏程序的权利，并富有使用期届满时归还游戏程序的义务，那幺玩家在使用期内得到的虚拟财产怎幺解决？既然虚拟财产本身也是游戏程序的一个组成部分，玩家也只能一并归还，这对于保护玩家利益以及虚拟财产的立法显然是不利的，如果这样的话也没有必要立法保护虚拟财产了，或者虽然保护但难以界定虚拟财产的所有权归属。

2．运营商封号的依据及局限

玩家因使用外挂而被运营商封号的现象非常普遍，但很多人尤其是游戏玩家质疑运营商此举的合理性及法律依据，在笔者看来运营商封掉玩家游戏账号的依据主要有这几个：

（1）服务条款。多数游戏都有服务条款，这是运营商为了反复适用而预先制定的，属于格式条款或格式合同。玩家玩游戏一般被视为接受格式条款的内容，而且很多情况下不同意的话无法完成注册，只有点击同意方可进入游戏，在玩家点击同意的那一刻合同正式成立。运营商和玩家都要受之约束。而运营商为了规范游戏的运营和维持游戏空间的秩序，往往在格式条款中设定这样的内容，即禁止玩家使用外挂程序，一旦玩家在游戏中使用了外挂将被封号，因此运营商封号至少有合同法上的依据。但格式合同的特点决定了缔约双方地位的不平等和信息的不对称，因此运营商封号所依据的格式合同的效力并不是必然的，一旦发生了因封号引起的法律纠纷，还要面临着确认格式合同是否有效的问题。因此仅仅依据合同来封号有时它的法律效果是不确定的。如果两者之间不存在这种格式条款，正如上文分析，两者之间的服务合同关系还是存在的，但这时运营商封号的依据就不能是格式条款内容或合同关系，只能依据行业惯例或寻求实体法上的依据。

（2）行业惯例。运营商作为游戏服务的提供者在提供服务的同时往往还扮演着游戏虚拟空间秩序维护者的角色，包括惩罚作弊玩家、维护其它玩家的利益，恢复账号被盗的玩家的数据等，尤其是打击外挂现象，除了维护自身利益之外还维护了大多数玩家的利益，这在网络游戏行业已经形成一个惯例。而法律上存在一个原则，有法律依法律，无法律依惯例，无惯例则依法理。但是这个地方存在一些争议，运营商能否作为游戏虚拟空间的裁判者？如果游戏虚拟空间需要秩序的话，谁来维护这种秩序？这种秩序是否有法律上的效力？笔者认为游戏空间需要秩序和规则，这种秩序一般应由运营商来维护，这套规则也应由其来执行，但这种规则不具有法律效力。除了这种行业规则之外，游戏虚拟空间也需要法律规则，这种法律规则就不能由运营商来执行，因此对游戏中存在的或需要的规则应该分别考虑。如果属于行业规则，那幺运营商可以执行，但若为法律规则的话只能通过法律途径来解决。同时适用行业规则的同时也应遵守法律规则。在下文论述封号后虚拟财产的处理问题时将会对此做一论述。

（3）实体法依据：运营商进行封号除了根据合同关系和行业惯例外，有时还可以考虑依据实体法上权利被侵害来进行救济。主要可考虑三个方面：是否侵犯著作权？是否侵犯商业秘密？如果外挂修改或复制了服务器端或客户端的程序的话则构成对游戏著作权的侵犯，但若运营商对游戏不拥有著作权的话还无权主张著作权受到侵犯，不过可以以计算机信息系统受到非法入侵主张权利。对于通过破解服务器端和客户端之间加密算法进而制作的外挂而言，则可能构成对运营商或开发商商业秘密的侵犯。总之寻求实体法依据的情况也非常复杂，要综合考虑外挂的性质、运营商的性质，同时还要区分外挂制作者和外挂使用者，以及运营商采取措施的限度等等。

3．封号涉及的虚拟财产问题及玩家利益的维护

运营商对于使用外挂的玩家进行封号，如果不是依据合同关系或实体法上侵权的原因，而是依据行业惯例的话则也是可行的，但依据行业规则或行业惯例在封号的同时还应注意维护玩家的权益，尤其是虚拟财产问题，因为封号意味着账号中的虚拟角色的价值也无法实现，玩家也失去了对其支配的权利，但是如果用户在使用外挂之前已经积累了相当数量的虚拟财产，外挂的使用并未使财产升值或升值幅度很小，那幺因用户使用外挂而对其封号使得其虚拟财产完全化未乌有，这种处罚措施是否与玩家的作弊程度或作弊所得相应，如果大大惩罚大大超过了玩家非法所得是否合理？笔者认为并不合理，即便符合行业规则，也不符合目前法律的精神，应该在对使用外挂的玩家进行处罚之前对其虚拟财产及使用外挂所地进行调查、评估，然后做出相应的处罚，否则，因玩家使用外挂而对其虚拟财产完全处分，则可能构成不当得利，应该返还玩家。因此不分情况对使用外挂的玩家一概封号不是明智之举，而且这样做也会打击大量的玩家，增加了玩家的厌恶感和恐惧感，对游戏运营商自身也是不利的。

4．运营商误封账号的法律责任

上面已经论述玩家和运营商之间是一种服务合同关系，那幺如果因运营商的原因误封玩家游戏账号则构成违约。因为玩家和运营商之间的合同关系一旦成立，在玩家使用期届满之前，运营商都有保证游戏正常运行以及玩家正常使用游戏程序的权利，所以如果因为运营商辨别或判断错误进而误封玩家游戏账号的话则应该承担违约的法律责任，应该恢复玩家的账号和其中数据，因误封致使游戏数据丢失、虚拟财产受损的话，那幺能恢复原状的应恢复原状，不能恢复原状的应该对玩家进行相应的赔偿。

5．网络游戏运营商公布玩家黑名单是否构成名誉侵权？

有的玩家确实使用外挂，对运营商封号之举也无异议，但对运营商公布玩家使用外挂的黑名的举动不满，甚至认为运营商此举侵犯了其名誉权。那幺是否侵犯名誉权呢？我国《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”根据这一规定侵害公民名誉权的方式是侮辱和诽谤，运营商公布玩家黑名单是依据玩家使用外挂这一事实，并不属于以侮辱或诽谤等方式损害玩家名誉，且没有造成社会公众对玩家评价的降低。当然如果根本不存在玩家使用外挂这一情况而运营商公布玩家黑名单则有可能构成对玩家名誉的侵犯，因为还要考虑是否造成公众对玩家评价的降低，因为游戏中玩家很少用真实姓名，玩家的真实身份一般不为公众所知，但如果玩家确实比较知名，且游戏中很多人也知道其真实身份的话则有可能构成名誉侵权。

6．因误封账号可否主张精神损害赔偿？

误封账号可能对玩家造成了精神上很大的打击，但玩家能否主张精神损害赔偿呢？根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》，主张精神损害赔偿需要充分这几个要件：一、人身受到侵害；二、因人身受侵害而遭受精神损害；三、精神损害造成严重后果。一般而言，玩家账号被封受到的精神损害还不至于造成严重后果，且玩家人身一般也不会受到侵害，所以即便玩家对游戏付出了很多的情感，一般也难以以此为由主张精神损害赔偿。

四．外挂纠纷中的举证责任问题

1．玩家的举证义务

（1）账号的真实身份。这是玩家主张权利的前提，即证明自己是该账号的拥有者，一般通过输入密码可以证明，但也有例外情形，玩家需要做相应的证明。

（2）虚拟财产。得到虚拟财产付出的对价，包括金钱、时间等

（3）精神损害赔偿有关的证据。主张精神损害赔偿比较困难，但如果玩家确实认为运营商封号对期造成了精神损害，则有义务证明造成了损害及损害造成了严重的后果。

2．运营商的举证义务

（1）运营商对游戏不拥有版权情形下：外挂侵权的证据、玩家使用外挂的证据、提供虚拟财产数据、合同条款；

（2）运营商对游戏拥有版权情形下：提供拥有版权的证据、版权及其它权利受到侵害的证据、合同条款。

以上只是对各种纠纷中举证义务一个概括，还要视纠纷情形的不同具体而定，以及何种情况下举证责任倒置问题也暂不在此论述。在笔者的《网游纠纷解决的程序设计》一文中将会对此再做详细论述。