摘要：司法机关对网络游戏外挂行为的犯罪定性尚无定论，亟需从技术特征和法律适用的对应关系入手，明晰各种行为可能构成的刑法罪名，弥补实务操作中的司法盲区。外挂作为网络法律关系的客体，其法理根据、刑法适用等，与现实生活中的事物不尽相同，对刑法和社会价值取向以及思维模式均带来了诸多挑战。我国应根据网络犯罪社会危害性显现的技术特点，选择适合我国国情的立法模式，进一步完善我国刑事立法。

       关键词：制作发行；网络游戏；外挂；刑法适用

  

       网络游戏作为一项新经济形式，近年来发展迅速，一个日益有序、成熟的产业正逐渐形成。[1]与此同时，网络游戏的高利润、高附加值也吸引了一批计算机软件制作人员，利用高技术手段，破坏他人享有著作权的网络游戏作品的技术保护措施，挂接软件程序，侵犯正常运营商的利益，违法经营额甚至达到了上亿元，对游戏企业造成了巨大损失，具有相当大的社会危害性。为了维护网络游戏产业和市场经济秩序的健康发展，刑法有必要谨慎地介入外挂法律规制领域。目前，由于对外挂的技术特征认识不充分且与知识产权法律问题相互交织，致使对外挂案件如何定性众说纷纭。因此，有必要在梳理外挂技术特征和法律适用的对应关系的基础上，对制作发行网络游戏外挂行为的刑事法律适用问题进行分析和探讨。

       一、外挂的技术性分析

       （一）外挂的定义和特征

       外挂，是网络游戏（以下称“网游”）行业内的一种习惯说法。通常认为，外挂是他人故意编制的，非网游本身客户端程序，对网游及其程序产生直接或间接影响的非网游本身客户端程序的计算机程序。[2]外挂的特征表现为：

       1.外挂影响的对象是网游

       电脑游戏有单机游戏和网游之分。单机游戏是指玩家只在本人的一台电脑上所进行的游戏，不与任何其他电脑玩家或者互联网络发生关联。[3]单机游戏的利润主要来源于玩家购买游戏软件本身，对单机游戏的修改并不影响开发商和运营商的利益。网游是指以互联网为依托，可以多人同时参与的游戏项目。其通常由两部分组成：一是服务器端程序，二是客户端程序。一般情况下，玩家使用外挂会使原先网游的期待利益减少，整个网游运行呈现不公平趋势，对运营商及其他玩家的合法权益造成了极大损害。正是由于外挂损害的对象是网游而非单机游戏，其社会危害性的存在为刑法介入预留了空间。

       2.外挂直接或间接影响网游及其程序主观上出于故意

       一般情况下，用户使用的是单处理器计算机，但操作系统可通过诸如“分时技术”实现“多任务处理”等手段，使电脑中正在同时运行的所有其他应用程序对网游程序的运行产生影响。产生这些影响的主观心态有故意和非故意之分，外挂程序对网游及其程序产生的影响必须出于故意，非出于故意的不是外挂。举例来说，一个占用带宽非常大的多线程传输程序会影响网游数据包的发送速度进而影响该网游的流畅程度；一个优先级很高的数据处理程序也会影响网游运行速度。虽然上述情况对网游的正常运行产生了较大的间接影响，但是由于主观故意缺失，不能把这些程序不加区分地视为外挂。但是如果程序的编写者故意编写大量无意义程序影响网游的运行速度，那么该程序的主观心态是故意的，这些程序可被归入外挂范畴。[4]

       3.外挂并非网游本身的客户端程序

       外挂往往来源于网游客户端程序但又独立于网游客户端程序。具体而言，一方面，外挂的开发过程往往会非法使用网游客户端的程序和数据；另一方面外挂又独立于网游的客户端程序，因其对客户端程序进行了修改或复制。换言之，尽管外挂与客户端程序有着千丝万缕的联系，但是，外挂必须游离于客户端之外，将某些类似于外挂的功能集成于客户端程序中的程序并非外挂。[5]

       （二）外挂的功能分类

       由于外挂使用的手段不同，其表现为不同的功能。通过对这些手段和功能的技术性界定，能够分清各种外挂的性质，为刑法应否介入及如何介入奠定技术基础。

       1.UI（使用者界面）插件

       UI插件是指用于修改使用者界面的程序。用户使用这种外挂的目的仅在于修改游戏客户端的显示画面。网游运营商一般不禁止此类插件。[6]

       2.辅助操作型外挂

       辅助操作型外挂是指帮助玩家进行游戏操作的外挂。比如，利用特定程序模拟鼠标键盘代替玩家自己操作。玩家利用这种外挂的目的是使计算机辅助其完成一些简单的重复性操作，避免游戏中大量重复性的枯燥操作。形象地说，相当于玩家聘请机器人帮助操作鼠标和键盘，典型的如“按键精灵”。一般情况下，对于网游运营商而言，玩家使用此类外挂进行游戏与玩家亲自进行游戏对其产生的利益影响并不明显。就目前来看，新的网游在开发时基本会避免在游戏中出现重复操作，或者游戏自带了类似于“按键精灵”的功能。

       3.作弊型外挂

       作弊型外挂是指一种可以实现游戏原本没有的功能，修改游戏系统，欺骗服务器的作弊程序，其运作的主要方式是利用游戏程序的漏洞和缺陷。其中，“模拟通讯”和“分析修改内存”是最常见的两种作弊型外挂。

       第一，模拟通讯。制作者利用已被破解的网游服务器与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法，使客户端的玩家本身不需要进行游戏操作，由外挂程序自动编写发送网游服务器可以识别的数据。由于模拟通讯外挂本身就具有发送可被服务器识别的数据的能力，所以只要在接受到玩家指令时发送一个数据包即可。

       第二，分析修改内存。制作者利用已被破解的网游服务器与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法，在客户端数据打包发向服务器之前，外挂将内存中的数据包内容加以修改再发送给服务器。这种方式只要在数据通过客户端打包发向服务器之前，将内存中的数据包内容加以修改即可实现。

无论外挂是通过“模拟通讯”还是“分析修改内存”的方法来实现作弊功能，都明显违反了网游本来预设的逻辑和规则。[7]为了便于在后文中对制作发行该类外挂法律适用问题进行分析，这里还要特别说明制作该类外挂的机理及过程。制作作弊型外挂的过程通常可分为前、后期两个过程：前期阶段是对网游进行分析。制作外挂的成功关键在于是否能正确分析游戏包数据的结构、内容以及加密算法。制作外挂者为此通常会截取复制一小段网络游戏服务器与客户端之间通讯的数据，分析这截取段复制的数据，从而分析游戏包数据的结构、内容以及加密算法，这个过程通常称为反向工程、[8]反向编译或反汇编；[9]后期阶段主要是根据前期对游戏的分析结果，使用大量程序开发技术编写外挂程序，以实现对游戏的控制或修改。

       4.混合型外挂

       混合型外挂是指将第2、3种外挂的功能混合在一起的外挂程序，即该外挂既有辅助操作的功能，又可以通过作弊手段得到其他正常用户无法得到或必须通过长期运行程序才能得到的游戏效果。

       （三）外挂与相关概念的区别

       由于外挂具有高技术性特征，普通公众易将外挂与其他相关概念混为一谈，因此有必要厘清各概念之间的区别：

       1.外挂与私服

       2003年12月18日，新闻出版总署、信息产业部等单位联合发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》（以下称《通知》）中规定，私服、外挂是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的行为。该定义将“私服”和“外挂”混合，不加区分地定义。两者虽都是针对网游程序，侵犯网游开发商及运营商的利益，但两者的技术特征和法律适用具有非常明显的区别。“外挂”是他人编制的计算机程序，“私服”则是指私自架设的非法网游服务器。

       2.私自制作游戏充值卡行为的性质

       根据《通知》，“私服”和“外挂”的定义还包括“私自制作游戏充值卡”。然而，私自制作游戏充值卡，是一种以获得充值卡编码规则为前提的侵犯商业秘密或网络黑客行为，其性质与“外挂”和“私服”截然不同。[10]

       3.外挂与补丁

       为了准确判断程序的合法性，有必要廓清“外挂”与“补丁”的区别。补丁与外挂的性质主要有两点不同：一是前者是由网游开发商或运营商自己编制的，而外挂一般是由上述人员以外的其他人员开发的；二是前者是产生善意影响的计算机程序，而外挂一般是非善意的。因此，补丁实质上不属于外挂。

       4.外挂与游戏修改器

       有一类与外挂功能相似的工具软件称为“游戏修改器”，是指他人故意编制的对游戏及其程序产生直接或间接影响的计算机程序。但是其运作环境是单机游戏而非网游。因此，游戏修改器不是外挂。

       二、刑法介入外挂领域的正当性分析

       （一）外挂的社会危害性

       一般认为外挂的社会危害性主要表现在，服务器端程序数据的损坏或丢失，游戏期限的缩短，损害了游戏的公平性和平衡性，运营成本增加使得网游运营商的盈利减少甚至亏损，造成网游用户大量流失。上述观点基本符合事实，但实际生活中也存在外挂使网游运营期限缩短却反而使网游运营商盈利增加的情形。因此，对于外挂社会危害性的评价应当区分情况加以分析。

       按照外挂是否突破网游规则为标准，可将外挂分为“恶性外挂”和“良性外挂”。“恶性外挂”是指对游戏的影响超过对玩家限制的外挂。[11]“良性外挂”是指对游戏的影响不超过对玩家限制的外挂。一般而言，作弊型外挂、混合型外挂两种外挂属于恶性外挂，UI插件、辅助操作型外挂属于良性外挂。

       恶性外挂具有极强的破坏网游平衡性的功能，甚至危害网游服务器的运行安全，具有较大的社会危害性，是刑法主要规制的外挂对象。对于外挂社会危害性的争议主要存在于良性外挂领域，某些良性外挂不具有社会危害性或者社会危害性极小。原因如下：一是从网游运营商角度讲，一些具有竞争力的网游运营商并不排斥良性外挂。虽然外挂缩短了网游的游戏期限，但安装了良性外挂的玩家可能因游戏期限的缩短购买更多的游戏卡，如果因游戏期限缩短而减少的期待利益要小于因良性外挂刺激下增加的实际可获得利益，则可能产生网络运营商获利的情况；二是从未安装良性外挂的玩家角度讲，只要网游本身具有较强的竞争力，极具互动性和娱乐性，他们也不会因部分玩家使用未超过玩家权限的良性外挂而放弃该网游。

       （二）刑法应介入外挂领域

       对于具有相当社会危害性的制作发行外挂行为是否应适用刑法加以规制，持否定意见者认为，外挂是民事侵权行为，不构成犯罪。理由有二：一是刑法对外挂没有明文规定；二是外挂所使用的技术均不在我国刑法规定的各项罪名的客观方面之列，无法适用具体的罪名定罪量刑。根据罪刑法定原则，制作发行外挂行为不适用刑法，只承担侵权民事责任。

       我们认为，上述观点的立论依据是片面的。外挂行为的技术特征存在多样性，某些外挂行为的民事评价并不能涵盖对其他外挂行为的法律判断。对外挂行为需要区分技术特征加以梳理，不能简单地以某一部门法或某一罪名来统一评价外挂行为的法律适用。在认定外挂行为具有社会危害性的基础上，只要外挂行为的技术特征实质上符合了刑法某一罪名的犯罪构成要件，就应当认定为犯罪。

       三、制作发行外挂行为的刑法适用

       在司法实践中，对制作发行外挂案件的定性存在极大分歧，涉及的罪名包括破坏计算机信息系统罪、侵犯商业秘密罪、侵犯著作权罪、非法经营罪。在明晰了外挂的概念、技术特征、类型及刑法应介入的外挂范围之后，笔者将分别从上述罪名认定入手，厘清上述各个技术特征所对应的刑法规范。

       （一）破坏计算机信息系统罪

       刑法第286条破坏计算机信息系统罪规定了三种表现形式。有观点认为，网游系统是计算机信息系统的一种，外挂对网游及其程序产生直接或间接影响，因而制作发行外挂行为系刑法第286条规定的第一或第二种形式，即“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重”和“违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重。”所以，制作发行外挂构成破坏计算机信息系统罪。

       我们认为，上述观点值得商榷，原因有二：一是混淆了网游系统与计算机系统的概念。一个网游通常仅由服务器端程序和客户端程序两部分组成，其广度一般并不能涵盖整个计算机系统。二是上述两种情形的入罪标准均需达到“后果严重”的程度，而目前尚未对“后果严重”加以界定。我们认为，制作发行外挂只是对网游程序本身进程的缓急施加影响，不会造成对宏观的、完整的计算机信息系统功能的删除、修改、增加、干扰，也不会造成计算机信息系统的不正常运行。因此，不属于上述第一或第二种破坏计算机信息系统的行为。

       破坏计算机信息系统罪的第三种表现形式是“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重。”对于实践中屡次出现的部分外挂在其研发阶段即被故意放入恶意的木马程序段的情况，如果该外挂制作发行者是以故意制作传播病毒为主观目的，综合其他犯罪构成考量，可以认定为破坏计算机信息系统罪。

       （二）侵犯商业秘密罪

       对于制作发行外挂是否构成侵犯商业秘密罪，主要争议焦点在于对网游服务器端与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法进行分析的行为是否属于刑法第219条规定的“采取不正当手段，获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密”的行为。对于该问题，需分层次加以探讨：

       1.秘密点的认定

       认定制作发行外挂行为是否属于侵犯商业秘密行为，其前提是准确判断受法律保护的秘密点。刑法第219条规定的商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。一般认为，网游软件作为公开运营的一种计算机程序已不具有保密性特征，因而不属于商业秘密，但可依据著作权法加以保护。而网游的程序源代码及网游服务器与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法，从技术角度分析，却是一种具有秘密性、经济性、实用性和保密性的技术信息，系商业秘密。

       2.客观方面的认定

       在认定外挂中什么是受法律保护的商业秘密之后，接下来要解决的问题是分析刑法第219条规定的“采取不正当手段，获取、使用、披露或者允许他人使用”的具体行为方式。在制作外挂过程中，侵犯商业秘密的方式与传统意义上的方式大致相同，但需要注意两点：第一，关于复制源代码。一般制作外挂是不需要利用源代码的，但如果通过黑客等方式到运营商的服务器上复制程序源代码，造成严重后果，则该行为构成侵犯商业秘密。第二，关于反向工程。如果制作外挂是以反向工程、反向编译、反汇编的方法获取网游服务器与客户端之间通讯包数据的结构、内容以及加密算法的行为，根据2007年1月12日最高法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第12条的规定，不能认定为侵犯商业秘密行为。[12]

       （三）侵犯著作权罪

       网游属于作品。在以上论述中，我们已经提到网游是著作权的保护对象。根据国务院《计算机软件保护条例》第2条和第3条的规定，网游广义上是计算机程序的一种，应被视为计算机软件。根据《著作权法》第3条的规定，计算机软件是作品的一种，它既受著作权法的保护，也受刑法保护。

         1.著作权民事与刑事责任的衔接与区分

       根据著作权法第47条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据刑法第217条和2004年、2007年最高法院、最高检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释（一）》）、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》的规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制、发行其计算机软件，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为，构成侵犯著作权罪。

       通过以上比较可知，在外挂领域，民事和刑事意义上的侵犯著作权行为除了社会危害性程度存在差异外，行为方式也存在不同。著作权法第10条规定了包括发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权在内的17项权能。而侵犯著作权罪的客观方面只包括复制与发行或两者并存。刑法仅选择这两种行为方式作为规制对象的主要原因在于复制、发行是外挂侵犯著作权过程中的重要环节，没有复制、发行，外挂程序只存在侵害的可能性，只有通过复制、发行并外化为玩家使用外挂的行为，才使外挂具备了现实的社会危害性。

       2.构成复制、发行外挂行为的技术措施

       关于如何准确把握复制的界限，一种观点认为，脱离运营商的服务器，外挂仍可独立运行，则可认定为复制。如果外挂依附于运营商的服务器，只是起到缩短游戏进程的作用，不应当视为复制。另一种观点认为，如果行为人在制作外挂时，复制了原游戏软件中能够自成体系的部分，则可能构成侵犯著作权罪。[13]我们认为，前一种观点忽略了外挂构成复制的前提是外挂程序或数据与网游程序或数据具有相似性，而不以独立性为前提。因此，后一种观点更符合著作权原理，并进一步认为，“自成体系”应当理解为可视为相对完整作品的网游程序或数据部分，如果该部分内容不能构成相对完整的作品或仅仅是调用了网游程序数据，可能是修改行为，虽将承担著作权的民事责任，但不是刑法意义上的侵犯著作权的行为。在制作外挂时，往往复制与修改互相交织难以区分，因而成为制作外挂行为是否构成侵犯著作权罪的争议焦点。我们认为，有些制作外挂虽然部分技术措施也构成对网游程序复制权的侵犯，但是复制并不是侵犯著作权的主要行为方式，大多数行为是对网游进行修改，应认定为对网游程序的二次开发，不宜视为侵犯著作权罪。

       根据现有法律，发行可分为两种：一是著作权法第10条规定的发行权；二是《解释（一）》第11条规定的，通过信息网络向公众传播他人计算机软件的行为。简言之，刑法上的发行可分为著作权法意义上的发行权和信息网络传播权两种。区分这两种情况的目的除了厘清犯罪的客观方面外，还在于明确犯罪主体。根据第二种情况，除了传统意义上的制作外挂者可能成为犯罪主体外，提供外挂宣传、下载平台的网站经营者也可能成为犯罪主体。

       （四）非法经营罪

       1998年12月23日最高法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定，违反国家规定，复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场经济秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。但司法实践中对外挂案件是否一律根据该规定认定为非法经营罪仍存在疑问。争议的焦点主要在于外挂是否系非法出版物。根据2002年施行的国务院《出版管理条例》第9条、新闻出版总署、信息产业部《互联网出版管理暂行规定》第6条的规定，从事经营性互联网信息服务需要经过行政许可，从事互联网出版业务必须经过省级新闻出版行政部门审核同意后，报新闻出版总署审批。如果制作发行外挂者经营互联网信息服务未经国家许可，从事外挂软件的出版发行也未经国家审批，其利用互联网站，制作发行外挂软件，挂接运营外挂，属于非法互联网出版活动。其在不具备出版单位资质的情况下出版发行的外挂，属于出版程序性违法的非法互联网出版物。2006年新闻出版总署就“谈文明等非法制作《恶魔的幻影》外挂案的批复”亦确认了外挂系非法出版物。

       关于制作发行外挂行为是否构成非法经营罪，有观点认为，刑法第225条第4项系兜底条款，应遵循同类规则，只有与前3项规定的行为的性质相同、作用相当时方可适用。我们认为，上述观点有失偏颇，可从二个角度解读：第一，上述观点表明应区分情况适用刑法，刑法介入外挂领域应有力度但要掌握分寸；第二，如果外挂严重侵害了著作权人、出版机构以及玩家的合法权益，扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序，破坏了网络游戏产业的良性发展，可构成非法经营罪。通过解读，上述观点的完整表述应为，如果外挂行为侵害了国家对出版经营的管理秩序，严重扰乱了市场经济秩序，即使符合侵犯著作权罪等其他犯罪的特征，只要社会危害性比其他犯罪行为大，如果以其他犯罪量刑显然不足以威慑的，仍应当认定为非法经营罪。

       总之，本文对制作发行外挂行为刑法适用的分析，仅是一个在现有法律框架内仔细甄别的定罪个别化过程。外挂作为网络法律关系的客体，其法理、刑法适用与现实生活中的事物不尽相同，对刑法及社会价值取向及思维模式均带来了诸多挑战。探讨网络刑法适用的关键，在于分析犯罪成立的技术内涵，而刑法对网络犯罪语焉不详，犯罪构成设计欠缺合理性与科学性。我国的刑事立法应注意网络犯罪社会危害性显现的技术特点并选择适合国情的立法模式，完善我国刑事立法。                                                        

  

       作者简介：王晨恺，男，上海市静安区人民检察院侦查监督科助理检察员；秦天宁，女，上海市静安区人民检察院研究室助理检察员；瞿勇，男，上海市人民检察院第二分院二审处助理检察员。

  

注：

---

---